根据我国的《劳动法》、《社会保险法》及《工伤保险条例》，用人单位都有义务为本单位的职工缴纳工伤保险，确保职工在发生工伤时获得帮助和补偿。这里所说的职工一般都指适格的劳动者，即具有民事权利能力和民事行为能力，且年龄在16周岁以上，男60周岁以下，女职工50周岁以下，女干部55周岁以下的劳动者。符合上述情况的劳动者与用人单位（用人单位主体也必须适格，如必须在市场监督管理部门依法登记、备案）建立的用工关系一般都属于劳动关系（有些也会形成承包关系或承揽关系），这些劳动者与用人单位一旦建立劳动关系后，双方的权利义务就受我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》及《社会保险法》《工伤保险条例》等劳动法律法规调整，其中就包括工伤保险的缴纳和待遇享受。司法实践中，这类群体发生工伤，一旦发生争议，因双方关系明确，我国相关法律法规规定的权利义务也比较明晰，故都比较容易处理。但有一类群体，却似乎游离于上述群体之外，在司法实践中，各地有当劳动关系处理的，也有当劳务关系处理的，做法不一，这给我们处理这类人的争议带来了诸多困惑和不便。
是哪一类群体呢？这类人有以下几种情形：1、16周岁以下的未成年人（即童工），童工是我国法律明确规定禁止使用的，并通过《禁止使用童工规定》（国务院第364号令）对用人单位使用童工进行了明确的禁止和严厉处罚措施，但依然会有童工使用的现象；2、超过法定退休年龄的人员，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国务院[1978]104号文）和《中华人民共和国社会保险法》之规定，我国目前的法定退休年龄依然界定为男年满60周岁，女职工年满50周岁(女干部年满55周岁)；3、无民事行为能力人员或者限制民事行为能力人员从事其不能从事的行业；4、与用人单位形成了用工行为，但相关规定解释明确规定双方不属于劳动关系的劳动者，如车辆所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间的关系，根据最高人民法院民事审判庭《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字16号）精神，双方之间不宜认定劳动关系。再如建筑、矿山等行业层层转包分包，经过二次转包后，由实际承包人招用的劳动者与企业也不宜认定为劳动关系；5、没有到国家相关部门进行合法登记、备案的用人单位招用的劳动者，因用人单位主体不适格，导致双方劳动关系无法确认。
上述这五类人员因劳动者自身的求职需求、企业用工缺口增大及部门监管缺失等各种原因，进入用人单位工作的现象仍然比较普遍，双方事实上存在雇佣关系。但一旦发生争议，在确认劳动关系这一环节就存在各地做法不一，裁审不一致的现象，有的确认有劳动关系，有的确认无劳动关系。并且这类人员因劳动者或用人单位不适格导致在某些地区不能办理社会保险参保手续，如有些地方超过退休年龄的人不能办理社会保险参保。鉴于此，这类人员在工作中一旦发生伤害，要求获得工伤赔偿就很容易与单位产生纠纷，劳动者主张参照《工伤保险条例》按工伤待遇标准进行赔偿，用人单位要么拒绝赔偿，要么只同意按劳务关系参照民事人身损害赔偿处理。二者之间因赔偿标准差距比较大，故一般都容易产生争议纠纷。
那么怎样处理这样的纠纷呢？是不是这类人员一旦发生工伤，便无处可请求权利救济了呢？笔者以为，处理这类人的纠纷关键有二点：1，双方之间劳动关系能否确认；2，假如劳动关系无法确认，工伤职工有没有其它的救济途径。
根据目前我国的劳动法律法规及最高人民法院的司法解释，这类人员与用工单位形成的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）三要素：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，故不宜认定为劳动关系，而应确定双方之间是一种劳务关系，这是当前法律界的一种主流思想。法律是把双刃剑，维护的是社会公平正义，虽然我国的《劳动法》、《劳动合同法》立法初衷更倾向于保护劳动者的合法权益，但不能过于偏袒。《劳动法》、《劳动合同法》已经就工资、福利、工作时间、休息休假、社会保险及经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资和违法解除劳动合同的赔偿金等方面更多地考虑了劳动者的权益，已经体现了用人单位的社会责任和法律法规的公平，如果现在一味将劳务关系当作劳动关系来处理，不仅会增加企业负担，也会造成目前一些法律法规的相互矛盾，甚至法律之间出现打架行为。如上述第2类超过法定退休年龄的人员，例如一个65岁的农民工张某（无企业职工养老保险，但参加了农村居民养老保险，并已领取了养老金）进到企业做门卫，有些法律工作者就主张张某与企业建立了劳动关系，理由是他虽然达到国家法定退休年龄，但没有办理企业职工养老保险退休手续（其实因没参保，也无法参保，故不能办理），其领取的城乡居民养老保险金偏低，不够维持生计，不能算真正意义上的退休，所以从保护弱者的角度出发，应确认双方之间具有劳动关系。笔者认为这种观点虽然能更大限度地保护弱者的利益，但因不利于法律法规的整体效应发挥而值得商榷。试想，如果张某此时与企业建立的都是劳动关系，那么假如张某一直想在企业做事，并且又不会触犯《劳动合同法》第三十九条所列情形，也没有《劳动合同法》第四十、四十一条所列情形，企业就得一直使用下去，哪怕活到一百岁就得用到一百岁，因为企业没有理由解除双方的劳动合同，只能按《劳动合同法》第四十四条第三款劳动者死亡或失踪可以依法终止。如果企业强行解除或终止，就会导致违法解除劳动合同的风险，从而要按经济补偿金的二倍支付赔偿金。而劳动者这边，却随时可以以企业没有为其缴纳社会保险而提出与企业解除劳动合同并主张获得经济补偿金。另外，工作期间还要为张某缴纳各项社会保险。这明显与现行的法律和政策不相适宜，甚至相悖。
那么，既然没有劳动关系，劳动者一旦在工作中发生伤害，用人单位需要承担哪些主体责任呢，它能不管不问，推得一干二净吗？劳动者又有哪些维权途径呢？其实在这方面，我国也相续出台了许多办法、规定及解释。如人力资源和社会保障部2010年修改的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，就明确规定了无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工的赔偿办法和办理程序。国务院《工伤保险条例》第六十六条也就此类情况作了细致规定。虽然这类人与用人单位之间不能形成劳动关系，但一旦发生工伤，也都基本能参照工伤标准进行赔偿，甚至比《工伤保险条例》规定的标准还要高。这样一方面维护了伤残职工的权益，另一方面也不会给企业造成额外的负担。针对超过退休年龄没有办理退休手续的农民工在工作中发生伤害，最高人民法院也分别在给部份省法院的答复中明确了处理办法。如最高人民法院给江苏省高院的答复《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)中就明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。虽然不能认定为劳动关系，但依然可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定并享受相关待遇。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）对非法承包转包及车辆挂靠行为中发生的用工行为都分别作出了具体规定；“如发生工伤，由用人单位承担工伤保险主体责任。”由此可见，上述几类人员虽然与用人单位无法确认劳动关系，但一旦发生工伤，还是有法可依，有章可循的。
我国目前的一些法律、法规和制度、规定似乎为这类群体在发生工伤时提供了保障，但在实践中，这类人员因无法确认劳动关系，所以无法进行后续的工伤认定及劳动能力伤残等级鉴定，这又在劳动者维权的路上多了一道程序障碍。因为我国《工伤保险条例》及部份省的《工伤保险实施办法》规定:办理工伤认定一定要提供双方具有劳动关系的证明，比如劳动合同、工资表或劳动仲裁部门或法院出具的裁决书等。然而，正如前文所叙述的那样，这些人与用人单位构不成劳动关系，所以便无法提供劳动关系证明。那么问题就暴露出来了，是不是工伤认定必须以劳动关系存在为前提和必要条件呢？如果没有劳动关系，比如上述的几类人员，一旦发生工伤，是不是也可以本着公平原则，以事实为依据，参照相关规定及解释而由工伤认定部门做出工伤认定呢？这就需要我国不断完善这方面的制度，畅通程序，制定可行的办法，同时也考验我国相关司法及行政部门在"放管服"改革行动中的智慧、创新精神和担当勇气。
作者：德安县人社局夏泽民
